قسمت دوم

حجت الاسلام خادم حسین صالحی

مقدمه

دین مقدس اسلام همان گونه که به عبادات بندگان عنایت موکًدی دارد، به کار وتلاش، زراعت و امرار معاش آنان، نیز عنایت و توجه دارد. بنابراین احیای اراضی موات و ملکیت آن علاوه بر آنکه از مسائل فقهی و حقوقی است، یک مسأله اقتصادی جامعه هم است و اگر از درآمدهای طبیعی کشور به صورت صحیح بهره برداری شود، جامعه دچار رکود اقتصادی نخواهد شد. از آنجا که موضوع اراضی موات از مسایل مبتلا به ملت ها و حکومت های اسلامی می‏باشد، طبیعی است که احیاء اراضی موات نقش اساسی در زندگی ملت ها و ترقی و تعالی کشورها دارد. احیای اراضی موات در فقه اسلامی از خود حدود و شروطی دارد که بخشی از آن در قسمت قبلی «فصلنامه» بیان گذشت و در این قسمت به بعضی از آنها اشاره می‏شود:

۱٫ مفهوم حریم:

یکی از مسائل که در کتب فقهی و بعضی از اخبار و احادیث، ذکر از آن به میان آمده مسأله حریم است که اول به واژه و مفهوم حریم از منظر لغت، اصطلاح و عرف بحث، سپس به مطالب بعدی حریم پرداخته خواهد شد.

۱/۱٫ در لغت: حریم مصدر است و در لغت به معنای حرام، همین طور هرجای که مورد حمایت و جایگاه دولت باشد به کار می‏رود و نیز حصار دور شهر را حریم نامیده‏اند.[۱]

۲/۱٫ در اصطلاح فقهاء: حریم از حرمت گرفته شده به معنی منع است، حریم را از آن جهت حریم خوانده‏اند که تعرًض دیگران نسبت به آن به گونه‏ای عدوانی، حرام و ممنوع است.[۲] صاحب مفتاح الکرامة حریم را چنین تعریف می‏کند: «مکان های بایر، نزدیک به زمین آبادی است که استفاده‏ای کامل و تمام از آن محل، به انتفاع از این مکان متوقف می‏باشد و علی الظاهر شخص دیگری، جز مالک آن برحریم تسلط ندارد.»[۳]

سیوطی در کتاب«الحاوی» می‏گوید: «التی یحتاج الیها التمام الانتفاع بها؛ حریم ها، مکان های نزدیکی هستند که برای انتفاع بردن کامل به آنها محتاج می‏باشد.»[۴]

ظاهرا هیچ اختلافی میان فقهای اسلام (عامه و خاصه) در اصل منع از احیای حریمی که مصلحت مکان آباد به آن وابسته است، وجود ندارد. خواه آن مکان آباد ساختمان، خواه چشمه، یا منبع آب، یا معدن، یا مزرعه و … باشد هیچ فرقی ندارد.

۳/۱٫ حکم حریم:

حالا باید دید که آیا حکم حریم زمین های آباد یا چاهی که در زمین موات حفر شده چیست؟ بدین معنا که آیا کسی می‏تواند قطعه زمین که در محدوده‏ی یک ملک قرار دارد اگر چه آن قطعه از زمین موات باشد، اقدام به تصرف و احیاء آن نماید و استدلال کند که پیامبر اکرم (ص) فرمودند: «من احیاء ارضا مواتا فهی له.» بنابراین حق دارم این زمین موات را احیا نمایم؟ همه‏ی علماء اتفاق نظر دارند که چنین زمین در حکم زمین های عامر (آباد) بوده و هیچ کس حق احیای آن را ندارد.

بررسی دیدگاه فقهاء

فقهاء بزرگوار در ذیل بحث از شرایط احیاء که بعدا متذکر خواهم شد، آورده‏اند: یکی از شرایط این است که زمین موات حریم زمین عامر (آباد) نباشد. ما ابتدا ذکر اقوال فقهاء و سپس دلایل آنها را تشریح می‏کنیم:

شهید اول در لمعه می‏فرمایند: «لایجوز احیاء العامر و توابعه کالطریق و الشرب؛ احیاء زمین آباد و توابع آن (حریم آن) مانند راه و حق شرب زمین آباد جایز نیست.»[۵] محقق حلی در مقام بیان شرایط احیاء می‏فرماید: شرط دوم از شرایط احیاء این است که حریم زمین های آباد نباشد همانند: راه حق شرب، حریم چاه، چشمه و دیوار و…[۶]

شهید ثانی در «مسالک» تصریح می‏کند که حریم چون وابسته به زمین عامر است حکم زمین‏های آباد را دارد.[۷]

از بررسی اقوال فقهاء به این نتیچه می‏رسیم؛ زمین مواتی که در حریم و محدوده‏ی زمین آباد باشد، حکم زمین آباد را دارد و هیچ کس حق تصرف و تجاوز به آن را ندارد. حریم زمین در اختیار مالک زمین عامر بوده و او است که اولویت در خصوص بهره برداری از آن را دارد. چنانچه کسی اگر بخواهد در حریم او وارد شود و دخل و تصرف نماید، مالک مجاز است او را از این کار منع کرده و از هر گونه تصرفی جلوگیری نماید.

۴/۱٫ ادلة ممنوعیت از احیاء حریم:

فقهاء در این زمینه به دلایل ذیل تمسک کرده‏اند:

الف. حدیث نبوی(ص): یکی از دلایلی که فقهاء عظام بر عدم جواز احیاء حریم به آن استدلال کرده‏اند، حدیث نبوی است که می‏فرماید: «من احیاء ارضا میتة فی غیر حق مسلم فهی له؛ پس آن زمین مواتی را احیاء کند که در زمره حقوق مسلمانان دیگری نباشد، پس آن زمین مال اوست.»[۸]

ب. نفی ضرر: دلیل دوم که می‏تواند به عنوان عدم جواز احیاء حریم مطرح شود، این است که در فرض مجاز بودن احیاء حریم، به صاحب زمین معموره (آباد) ضرر وارد می‏شود. چرا که او نمی‏تواند کمال انتفاع و بهره‏وری را از ملک خود داشته باشد، چه بسا در بعضی از موارد حقوق وی را ضایع کند، چنانکه شهید ثانی در مسالک می‏فرماید: احدی حق ندارد، راه و مسیری را که به سوی ملک مالک است و جزء حریم او می‏باشد به واسطه‏ی احیاء بگیرد و این قول اجماعی است.[۹]

ج. حق حریم: حریم نام مقداری زمین است، اما حقی که مالک مجاوره حریم دارد حق حریم نامیده می‏شود.[۱۰] شهید ثانی در شرح لمعه در بیان این سوال می‏فرماید: «لان مالک العامر استحق حریمه لان من مرافقه و مما یتوقف کمال انتفاعه علیه؛ برای این که مالک زمین آباد مستحق حریم آن می‏باشد، از این جهت که حریم از مرافق زمین محسوب می‏شود، و همینطور بهره‏برداری کامل از ملک عامر بدان تعلق دارد.»[۱۱]

بنابراین، حریم منطقه ممنوعه برای دیگران است، هیچ کس بدون اجازه مالک زمین آباد حق تصرف در آن را ندارد، چون حق حریم لازمه زمین آباد می‏باشد.

۵/۱٫ حدود حریم:

مراد از حدود حریم این است که اندازه‏ی حریم چه مقدار می‏باشد. به عبارت دیگر آیا لازم است برای هرچیز و مورد، مقدارحریم آن را به صورت عدد، مشخص کنیم یا خیر؟ فقهای اسلامی در این مسأله اختلاف نظر دارد، اکثر آقایان قایل به تحدید حریم هستند و برای هر موردی همانند چشمه، چاه، راه و… اعداد و ارقام مشخصی را تعیین کرده‏اند که رعایت این حریم برای شخصی که قصد احیای زمین موات را در آن منطقه دارد الزامی است. گروهی از فقهاء معتقدند که عدد خاص برای تعیین حدود حریم صحیح نیست بلکه این امر باید به عرف و عادت محل و موقعیت مکانی هر مورد واگذار گردد. شاید زمانی برای راه، یک محدوده‏ی سه متری کافی باشد، اما در زمان دیگر یک محدوده‏ی هفت متری کافی نباشد. بنابراین تعیین حدود حریم بستگی به موقعیت خاص مکانی، زمانی، جمعیتی، شهری و روستایی هر منطقه دارد.

۶/۱٫ اقسام حریم:

یکی از موارد که فقهاء معتقد به تحدید حریم‏اند و عدد خاص را برای آن ذکر کرده‏اند حریم چاه و چشمه می‏باشد. چاه به اعتبار استفاده و بهره‏برداری که از آنها می‏شود به چند قسم تقسیم می‏شود:

الف. چاه معطن: (آبخور شتران)، بر وزن «مسجد»، چاه معطن به چاهی گفته می‏شود که برای آب دادن به شتران، از آن آب می‏کشد، معطن خوابگاه شتران و آغل گوسفندان در پیرامون آب گفته می‏شود.[۱۲]

ب. چاه ناضح: آن چاهی است که جهت کشاورزی و آب دادن به باغها و مزرعه‏ها از آن آب می‏کشند که معمولا در قدیم با استفاده از شتران، آب را از این چاه‏ها می‏کشیدند، وقت گفته می‏شود: «تضح البعر الماء» یعنی شتر برای آبیاری کشت از رودخانه یا چاه، آب کشید.[۱۳]

ج. چاه عادی: برچاهی اطلاق می‏شود که در بیابان‏ها صرف برای نوشیدند و نوشانیدن حیوانات از آن استفاده می‏کند.»

د. چاه خانه: به چاهی گفته می‏شود که در خانه و منزل حفر می‏شود جهت مصارف شخصی، که در گذشته مردم از این گونه چاه‏ها و اکنون هم در بعضی بلاد از این گونه چاه‏ها استفاده می‏کنند.

فقهای اسلامی[۱۴]حریم چاه را برای آبخور شتران چهل زراع و برای چاه کشاورزی شصت زراع و فاصله بین دو چاه را پانصد زراع، و اگر زمین سخت باشد، و هزار زراع اگر زمین رخوه (سست) باشد بیان کرده است.

فقهاء حنیفی: حنفی‏ها نیز قول تحدید را پذیرفته و حریم چاه را چهل زراع دانسته‏اند. البته ابوحنیفه در حریم چاه تفاوتی بین چاه آبخور شتران و چاه کشاورزی قائل نیست و در هر دو چهل زراع معتقدند.

سرخسی در «المبسوط» آورده است: «عن الحسن البصری، عن رسول الله (ص) قال من حفر بئراَ فله ما حوله اربعین زراعا…» سپس بعد از توضیحاتی در خصوص استحقاق حریم می‏گوید: «فا استحق الحریم لذلک و قدر الشرع ذلک اربعین زراعا و طریق المعرفة المقادیر النص دون الرأمی… و یستوی فی مقدار الحریم بئر المعطن و ناضح عند ابی حنیفه»[۱۵]

فقهاء مالکی: مالکی‏ها بر‏خلاف ابوحنیفه عقیده دارند که اعتقاد بر تحدید حریم ندارد، بلکه مقدار حریم را برای چاه و همین طور چشمه تا آنجا می‏داند که بر چاه اولی ضرر نرساند. در کتاب «المدونه الکبری» چنین آورده: سحنون ابن سعید گفت: به ابن القاسم گفتم آیا از نظر مالک چاه حریم دارد یاخیر؟ پاسخ گفت خیر، نه برای چاه و نه برای چشمه حریم مشخصی نیست، مگر آنکه به چاه و چشمه ضرر وارد کند، سپس می‏گوید که مالک گفت: از اقسام چاه‏ها چاهی درزمین نرم و چاهی که در زمین سخت است حریم آن به اندازه‏ی است که به چاه ضرر نزند.[۱۶]

فقهاء شافعی: شافعی‏ها معتقد است که مقدار حریم اندازه‏ی است که بدان احتیاج داریم و آن را تحدید نکرده است، بلکه گفته است بر حسب عادت و عرف می‏باشد، و دلیل ما اجماع علماء اخبار و روریات آنها است.[۱۷]

فقه اسلامی به غیر از چاه برای موارد و مواضع گوناگون دیگر نیز حریم قائل شده است. علامه در قواعد، حریم زمین‏های آباد شهر را چنین ذکر می‏کند: «در زمین‏های موا ت، اطراف آن که عبارت‏اند از محل اجتماع مردم، محل جمع شدن اسب‏ها، محل نگه‏داری شتران، محل ریختن آشغال و فاضلاب‏ها، خاکروبه‏ها و محل چرای دام‏ها که قابل احیاء نیستند، و همین طور سایر روستاهای مسلمان، و حریم راه. در زمین مباح پنج زراع و قول دیگری هم گوید که هفت زراع، که رعایت آن برای نفر بعدی لازم است، حریم‏ نهر و قنات، محل ریختن خاکش و محل عبور از دو طرف آن می‏باشد. حریم دیوار در زمین مباح به اندازه ریزشگاه خاکش، و همین طور خانه که علاوه بر ریزشگاه خاک، آب، برف و محل عبور و مرور در ناحیه درب، نیز جزء آن می‏باشد.»[۱۸]

هـ. حریم قریه (روستا): حریم روستا عبارت است از مقدار زمین موات (اعم از مرتع و غیر آن) اطراف روستا که عرفا مصالح و منافع روستا وابسته به آن است که در انتفاع و رفع نیازهای طبیعی مورد استفاده‏ی اهالی در مضیقه قرار گیرند. فقهاء در این زمینه تعاریفی بیان نموده‏اند، از جمله: شهید اول در کتاب «دروس الشرعیه» چنین می‏گوید: حریم روستا عبارت است از محل ریختن زباله و خاک و گل و جایگاه نگهداری شتران و اسبان، و محلی که مردم در آن تجمع می‏نمایند و جای که کودکان به بازی می‏پردازند، و آب راه روستا و محل چراگاه چهارپایان، و جای که مردم هیزم جمع‏آوری می‏کنند به مقدار که عادتا به آن دسترسی دارند. ساکنان روستا حق جلوگیری از استفاده‏ی غیر اهالی و دیگران در چراگاه و محل جمع‏آوری هیزم، که چندان به آن نیاز نداشته و گهگاه مورد استفاده‏ی دیگران، در صورت که باعث زیان آن نشود، را ندارند. البته حدود حریم روستا را نمی‏توان به فاصله‏ای که صدای بلند به آن برسد محدود نمود، و تفاوت روستای مسلمان نشین و اهل ذمه وجود ندارد.»[۱۹]

۲٫ شرایط احیاء

فقهاء عظام در جواز احیاء، شرایطی را متذکر شده‏اند که بعضی از آنها مورد اتفاق، و برخی دیگر مورد اختلاف است، محقق حلی در شرایع الاسلام[۲۰] پنچ شرط برای احیاء ذکر کرده است، شهید اول در شرح لمعه الدمشقیة[۲۱] شش شرط، و در کتاب دروس[۲۲] نه شرط را نام برده است، محمد بهاءالدین عاملی در کتاب جامع عباسی،[۲۳]هفت شرط را برای احیاء بیان کرده است. بعضی از این شرایط به شخصی محی (احیاء کننده) و بعضی به زمین محیاه (احیاء شده) مرتبط است.

۱/۲٫ شرایط محی (احیاء کننده):

۱/۱/۲٫ اسلام: این بحث در بین فقهاء محل اختلاف است که آیا در احیاء شرط است که محی مسلمان باشد یا نه؟ در پاسخ این سؤال فقهاء اسلام دچار اختلاف شده‏اند، عده‏ای مسلمان بودن را شرط می‏دانند و برخی دیگر آن را منفی می‏دانند.

قول اول- محی باید مسلمان باشد: عده‏ای زیاد از فقهاء شیعه قائل‏اند که محی باید مسلمان باشد. ذکر اقوال اکثر باعث طولانی شدن مبحث در این نوشتار می‏شود، لذا به عنوان نمونه قولی از آنها ذکر می‏شود: محقق حلی از جمله کسانی است که مسلمان بودند را برای محی شرط می‏داند، در شرایع می‏فرماید: «فمتی اذن ملکه المحی له اذا کان مسلما و لا یملکه الکافر[۲۴]؛ پس هرگاه امام (ع) به محی اذن احیاء صادر فرمودند، وی مالک زمین احیاء شده می‏گردد، البته در صورت که محی مسلمان باشد، چنانچه کافر باشد مالک زمین محیاه نمی‏گردد.»

نظر فقهاء عامه: در سراج چنین نقل شده: «زمین که هرگز آباد نشده (موات اصلی) اگر در بعد اسلام باشد مسلمان می‏تواند آن را احیاء و تملک کند، اما کافرذمی مالک نمی‏شود، این قول ابوحنیفه است.»[۲۵]

شافعی می‏گوید: «امام نمی‏تواند اذن احیاء بدهد و اگر اذن احیاء هم بدهد، کافر ذمی مالک نمی‏شود.»[۲۶]

ادله: کسانی که معتقدند احیاء کننده زمین موات در بلاد اسلام باید مسلمان باشد، کافر حق احیاء را ندارد، چنین دلیل می‏آورد:

الف. حدیث نبوی (ص) که می‏فرماید: «موتان الارض لله و رسوله ثم هی لکم ایتها المسلمون.»[۲۷]

ب. صحیحه ابوخالد کابلی است که از امام باقر (ع) نقل می‏کند: «همه زمین مال ماست و هر کس از مسلمانان آن را احیاء کرده و آباد سازد باید خراج آن را به امام (ع) از اهل‏بیت من بپردازد.»[۲۸]

در این روایت احیاءگر را مسلمان می‏داند، بنابراین در احیای اراضی موات مسلمان بودن شرط است.

قول دوم- عدم شرط اسلام: اقوال متعددی در این زمینه بیان شده که از ذکر آنها خودداری می‏شود تنها به قولی صاحب جواهر اکتفا می‏شود و می‏فرماید: «هم نص و هم فتوی ظهور دارند در این که احیاء، سبب شرعی برای حصول تملک است همراه با شرایط دیگر، از جمله آنها اجازه‏‏ی امام (ع) می‏باشد، فرق نمی‏کند احیاء کننده مسلمان باشد یا کافر، زمین‏های موات در بلاد اسلام باشد یا در بلاد کفر، و همین طور فرقی نیست که کافر ذمی باشد یا غیر ذمی، اگر چه مال کافر حربی را می‏توان تملک کرد.»[۲۹]

در این مسأله روایات زیادی وجود دارد، فقط به یک روایت اکتفا می‏شود. راوی می‏گوید؛ از امام صادق (ع) در مورد خریدن زمین از اهل ذمه پرسیدم، فرمود: «مانعی ندارد که زمین از آنها بخرید، و هر گاه آنها زمین را به کار گرفتند و آباد کردند مال آنها است.»[۳۰]

۲/۱/۲٫ قصد تملک: این مبحث در فقه اسلامی مطرح است که آیا قصد تملک از شرایط محی است یا خیر؟ بدبن معنی که احیاء کننده باید از احیاء زمین موات قصد تملک داشته باشد، در غیر این صورت یعنی اگر قصد تملک نداشته باشد، با احیاء زمین مرده مالک آن نمی‏شود مسلما کسی در بیابان چاهی حفر کند و هدفش استفاده‏ی موقتی از آب باشد نه تملک چاه، در این باره سه نظریه از سوی فقهاء شیعه ارائه شده:

الف. به نظر اکثر فقهاء شیعه قصد تملک از شرایط احیاء است که محی (احیاء کننده) باید قصد تملک داشته باشد و گرنه مالک زمین احیاء شده نمی‏گردد.

شهید اول در کتاب «دروس» می‏نویسد: «شرط هفتم از شرایط احیاء قصد تملک است و هر گاهی محی اسباب ملک را به غیر قصد انجام دهد ظاهراَ ملک زمین احیاء شده نمی‏گردد، و همین طور اگر بدون قصد به احیاء زمین موات بپردازد مالک آن نمی‏شود و این حکم در سایر مباحات مثل صید کردن و جمع کردن هیزم و علف‏ها بیابان نیز جاری است.»[۳۱]

ب. جمعی از متأخرین قصد تملک را از شرایط احیاء ندانسته‏اند، چنانچه صاحب جواهر می‏فرماید: «لادلیل علی اشتراط ذالک (قصد) بل الظاهر الادلة خلافه؛ در ادامه می‏فرماید: «ادله ظهور دارند بر این که هرگاه مصداق احیاء در خارج تحقق یافت، ملکیت برآن مترتب می‏شود. اگرچه محی قصد عدم ملکیت کرده باشد؛ زیرا ترتًب مسبب(ملکیت) برسبب (احیاء) قهری است. هرچند ایجاد سبب اختیاری است، مگر اینکه در سبب شک کنیم.»[۳۲]

ج. قائلین به تفصیل: علامه از جمله کسانی است که قائل به تفصیل شده در کتاب تذکره فرموده: «عملی که محی جهت آباد کردن انجام می‏دهد بر دو قسم است: ۱- اگر فعل محی (احیاء کننده) از کارهای باشد که عادتا به جهت تملک انجام می‏گیرد، مثل ساختن خانه، یا آباد کردن باغ و مانند اینها، در این مورد احیاء کننده مالک می‏شود، اگر چه قصد تملک نکرده باشد. ۲- اگر عمل محی از کارهایی باشد که عادتا متملک و غیر متملک هر دو آن را انجام می‏دهد، مثل حفر چاه در زمین موات، در این صورت تحقق مالکیت منوط به تحقق قصد تملک است، و هر گاه قصد تملک کند احیاء موجب مالکیت است و اگر قصد تملک نباشد مسئله هدفش انتفاع موقت بردن ز آن باشد، مالک زمین مزبور نمی‏شود.»[۳۳]

۳/۱/۲٫ اذن امام یا دولت اسلامی در احیای زمین‏های موات: در این مسأله که آیا احیای زمین‏های موات مشروط به اجازه‏ای امام معصوم (ع) است یا خیر؟ میان فقهاء اختلاف وجود دارد، قولی به مشروط بودن اذن در زمان حضور و غیبت امام ۰ع) به جهت تطابق با قواعد و روایات رحجان دارد. اما برخی احادیث معتبر، گویای این هستند که امامان معصوم (ع) اذن‏های عامی برای احیای زمین‏های موات و استفاده از انفال، تا زمان ظهور حضرت مهدی (عج) صادر نموده‏اند، البته حکومت صالح در زمان غیبت به مقتضای نیابت از امام (ع) می‏تواند این اذن عام را در جهت مصالح مسلمانان مشروط به مقرراتی کند.

۲/۲٫ شرایط محیاة: اقطاع نبودن زمین موات: یکی از شرایط احیا این است که زمین، موات، اقطاع نبی (ص) یا امام (ع) نباشد، از جهاتی اقطاع مورد بحث است:

الف. معنای لغوی اقطاع: معدر باب افعال (اقطع یقطع اقطاعا) به معنی جدا کردن، اعطا و بخشیدند چیزی از زمین، اشیاء و مانند آن به دیگری است.

ب. معنای اصطلاحی اقطاع: فقهاء شیعه تعریف دقیقی از اقطاع ارائه نکرده‏اند و تنها به ذکر و بیان احکام آن اکتفا نموده‏اند.

در روایات ما، کلمه قطاع، قطایع، قطیعه و اقطاعة آمده است، از مجموع روایات و ادله‏ی که درباره‏ی اموال عمومی وارد شده، به دست می‏آید که هیچ کس حق تصرف در منابع مواد خام، اعم از زمین یا معادن، را در زمان غیبت امام (ع) بدون اجازه‏‏ی امام مسلمین و ولی امر ندارد، ولی امر اختیار دارد که به طور مستقیم یا با تأسیس سازمان‏های اجتماعی، از منابع طبیعی بهره‏برداری از آن را به افراد حقیقی با حقوقی به منظور بسط عدالت اجتماعی و توزیع عادلانه‏ی سرمایه‏های طبیعی واگذار نماید.

از موانعی که فقهاء[۳۴] در احیای زمین موات بدان توجه داشته‏اند، این است که زمین موات از اقطاعات نبی (ص) یا امام (ع) نباشد، هر گاه نبی یا امام زمین مواتی را به کس اقطاع کند، دیگران نمی‏توانند در آن تصرف کنند. برخی دیگر از فقهاء تصریح کرده‏اند که اقطاع مثل تحجیر مفید اولویت و اختصاص است، کسی که زمین به او اقطاع شده، در احیاء زمین مزبور از سایرین اولویت و حق تقدم دارد، به عبارت دیگر، خود اقطاع به تنهایی در حصول اولویت کافی است و نیازی به تحجیر نیست.

۱/۲/۲٫حمی (قرقگاه) نباشد: از جمله شرایط احیاء زمین موات این است که زمین محیاة جزء حمی پیامبر (ص) و امام (ع) نباشد، به عبارت دبگر از جمله موانع احیاء، این است که زمین موا ت جزء حمی پیامبر (ص) یا امام (ع) نباشد.

محقق حلی در «شرایع» می‏فرماید: «یکی از مختصات رسول خدا (ص) و امام معصوم (ع) در نزد امامیه، اختصاص دادن زمین است به عنوان حمی (قرقگاه) چه برای شخص خود این حق را قرار دهد یا برای مصالح امت، بنابراین اگر کسی قرقگاهی را احیاء کند مالک آن نمی‏شود تا زمانی که قرقگاه استمرار داشته باشد، بلی اگر شخص رسول اکرم (ص) یا امام معصوم ( ع) قرقگاهی را برای مصلحی تعیین کده باشد ولی دیگر رعایت آن مصلحت لازم نباشد، در این صورت شکستن و استفاده کردن از آن جایز است، بعضی از فقهاء گفته‏اند آنچه رسول اکرم (ص) برای شخص خود، حمی قرار دادند، قابل نقض نیست چون عمل پیامبر (ص) مانند دلیلی است که نص در یک معنا باشد و قول به جواز نقض، اجتهاد در مقابل نص است[۳۵] و اجتهاد در مقابل نص باطل است.

۲/۲/۲٫ تحجیر نشده باشد: یکی دیگر از شرایط زمین محیاة این است که قبلا مورد تحجیر دیگران واقع نشده باشد و این مورد بحث‏های برقرار زیر مطرح است:

الف. تحجیر در لغت: در منابع مختلف لغوی، تحجیر به معنای قرار دادن علامت‏ها یا نهادن نشانه‏های بر قطعه‏ای از زمین به قصد حیادت و تصرف آن، و برای جلوگیری از تجاوز دیگران به آن زمین است.

ب. تحجیر در اصطلاح فقهاء: در معنای اصطلاحی فقهاء اختلاف کرده‏اند. برخی براساس معنای لغوی، احیای زمین را گوید، و نیز برای جلوگیری از تجاوز دیگران بر آن قطعه زمین تصرف شده، مثل وضع سنگها، جمع کردن خاکها و چیزهای دیگری که در عرف و عادت به قصد احیی زمین در آن می‏گذارند.

برخی دیگر در تعریف تحجیر گفته‏اند: تحجیر مرحله شروع احیاء زمین است یا ابتدای انتقال زمین موات از حالت بی‏حاصلی به حالت سرسبزی و قابلیت بهره‏برداری مثل درست کردن و کشیدن جوی آب، یا حفر قنات، یا دیوارکشی یا مرز بندی و امثال آن، از آثار احیاء باشد، این تعریف دلیل بر این است که آنها تحجیر را یکی از مراحل عملی احیاء می‏دانند.[۳۶]

۳/۲/۲٫ ید مسلمان و معاهد بر زمین موات جاری نباشد: یکی دیگر از شرایطی که فقهاء در احیاء زمین موات متذکر شده‏اند این است که ید مسلمان یا معاهد (کسی که امام (ع) با او صلح کرده باشد) بر زمین موات جاری نباشد، در واقع اثبات ید محترم بر زمین موات، مانع از تصرف سایرین در زمین مزبور خواهد شد، اکثر فقهاء شیعه جون ابن براج، شیخ طوسی، محقق حلی، علامه حلی، شهیدین، میرزای قمی، فیض کاشانی و… بدین مطلب تصریح کرده‏اند.

۴/۲/۲٫ زمین موات از مشاعر عبادت نباشد: از دیگر از شرایط احیاء این است، زمین مرده‏ای که مورد احیاء قرار گیرد و نباید از مشاعر عبادت باشد مثل زمین عرفات، منی و مشعر باشد، مورد اتفاق علماء شیعه است و مخالفی در مسأله مشاهده نشده است، البته فقهای شیعه تا قبل از محقق حلی، بدین مسأله اشاره صریح نکرده‏اند، و اولین بار محقق حلی در آثارش به طور صریح به این شرط توجه نموده است و صاحب مفتاح الکرامة نیز مسأله را از ضروریات دین شمرده است.

دیدگاه فقهاء عامه: در منابع عامه، معظمی از فقهاء به طور پراکنده به شرط مذکور اشاره نموده‏اند و از عبارت آنها بدست می‏آید که در مسأله خلافی بین‏شان نیست. چنانچه رملی در «نهایة المحتاج» ادعای عدم خلاف کرده است.[۳۷]

۵/۲/۲٫ زمین موات حریم زمین عامر(آباد) نباشد: از جمله شروط که اکثر فقهاء شیعه متذکر شده‏اند، این است که زمین موات مورد احیاء، حریم زمین آباد نباشد، و اگر حریم زمین آباد یا مکانی آبادی باشد نمی توان آن را احیاء کرد، مثلا زمین مواتی حریم شهر یا روستا یا مزرعه یا دره‏های عمومی و یا حریم چاه و قنات و غیره باشد. این شرط مورد اتفاق تمام فقهای شیعه است، و بعضی از فقهاء چون صاحب جواهر و علامه و شهید ثانی ادعای عدم خلاف در مسأله کرده‏اند.

[۱]. سعید خوای شرتوتی بنانی، اقرب الموارد، قم، مکتبه آیت الله مرعشی، ۱۴۰۳ق.، ج۱، باب ح، ص۱۸۵٫

[۲].محمد جعفر، جعفری لنگرودی، حقوق اموال، تهران، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۷۶ش، ص۳۳۹٫

[۳]. محمد بن ابی بکر، سیوطی، الحاوی للفتاوی، ج۱، ص۲۷۳٫

[۴]. همان.

[۵]. محمد جواد حسینی عاملی، مفتاح الکرامة، قم، چاپ موسسه آل البیت (ع)، بی تا، ج۷، ص۱۳٫

[۶]. محمد بن جمال الدین مکی عاملی(شهید اول)، المعته الدمشقیه، چاپ علمیه، چاپ دوم، ۱۳۹۳ق.، ج۷، ص۱۶۳٫

[۷]. جعفر بن الحسن بن یحیی بن سعید الحلی، شرایع الاسلام، تهران، چاپ اسلامیه، ج۱، ص۲۸۷٫

[۸]. زین الدین عاملی، مسالک، قم، چاپ مکتبه بصیرتی، بی تا، ج۲، ص۲۸۹٫

۱٫ احمد بن حسن، کرکی، (محقق ثانی)، جامع المقاصد، قم، چ موسسه آل البیت، بی تا، ج۷، ص۲۰٫

[۱۰]. زین الدین عاملی، مسالک، ج۲،ص۲۸۲٫

[۱۱]. محمد جعفر، جعفری لنگرودی، پیشین، ص۳۳٫

[۱۲]. ابراهیم مدکور، المنجد ابجدی، بیروت، مکتبه الشرقیه، چ دوم، بی تا، ص۶۱۵٫

[۱۳]. همان، ص۹۱۸٫

[۱۴].محمد بن منصور بن احمد بن ادریس الحلی، سرائر، ج۲، ص۳۷۴- نجم الدین حلی، المختصر النافع، ص۲۵۹- جعفر بن حسن الحلی، شرایع السلام، ج۳، ص۷۹۳٫

[۱۵]. شمس الدین سرخس، المبسوط، بیروت، دار المعرفت، ۱۴۱۴ق.، ج۲۳، ص۱۶۲و۱۶۱٫

[۱۶]. مالک بن انس الاصبحی، المدونه الکبری، قاهره، بی تا، ج۶، ص۱۸۹٫

[۱۷]. محمد بن حسن الطوسی، خلاف، قم، چ موسسه نشر اسلامی، بی تا، ج۳، ص۵۳۰٫

[۱۸]. شهید اول، الدروس شرعیه، قم، موسسه نشر اسلامی، چ اول، بی تا، ج۳، ص۹۵٫

[۱۹]. حسن بن یوسف بن مطهر الاسدی علامه حلی، قواعد الاحکام، قم، موسسه نشر اسلامی، ۱۴۱۸ق. ، ج۲، ص۲۶۷٫

[۲۰]. جعفر بن حسن بن محقق حلی، شرایع الاسلام، چ موسسه معارف اسلامی، قم، ج۳، ص۴۴۹٫

[۲۱]. محمد بن جمال الدین مکی عاملی، اللمعه الدمشیقه، بیروت، دارالتراث العربی، ج۷، ص۱۵۵٫

[۲۲]. محمد بن علی عاملی، دروس، موسسه نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۴ق.، ج۳، ص۵۵ .

[۲۳]. محمد بهاءالدین عاملی، جامع عباسی، باب دهم، هند، چ بمبئی، ۱۳۱۹ق.، ص ۲۵۶٫

[۲۴]. شرایع الاسلام، ج۶، ص۲۷۰٫

۲٫  محمد بن حسن الطوسی، الخلاف، ج۳، ص۵۲۶، چ موسسه نشر اسلامی، بیتا.

[۲۶]. همان.

[۲۷]. مسالک، ج۱۲، ص۳۹۰٫

[۲۸]. محمد بن الحسن عاملی، وسایل الشیعه، قم، چ مهر، چ دوم، ۱۴۱۴ق.، ج۲۵، ص۴۱۴٫

[۲۹]. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، بیروت، چ دار الاحیاء التراث العربی، چ هفتم، ۱۹۸۱م. ، ج۳۸، ص ۱۷تا۱۳٫

[۳۰]. وسایل الشیعه، ح۲۵، ص۴۱۶٫

[۳۱]. شمس الدین محمد بن ملک العاملی، (شهید اول)، دروس، چ موسسه نشر اسلامی، ج۳، ص۶۱٫

[۳۲] . جواهر الکلام، پیشین، ج۳۸، ص۳۲ و ۳۳٫

[۳۳]. جمال الدین حسن بن یوسف بن علی بن مطهر الحلی، تذکره الفقهاء، ج۲، ص۴۱۳٫

[۳۴]. نجم الدین جعفر بن الحسن حلی، شرایع الاسلام، ج۳، ص۲۵۱، چ موسسه معارف اسلامی، چ اول، ۱۴۱۵ق.

[۳۵]. جواهر الکلام، ج۳۸، ص۶۴٫

[۳۶]. محمد بن الحسن بن علی الطوسی، المبسوط، ج۳، ص ۲۷۳٫

[۳۷]. شمس الدین محمد بن علی ابی العباس احمد بن حمزه ابن شهاب الدین الرملی، نهایة المحتاج، بیروت، چ دارالفکر، ۱۴۰۴ق. ، ج۵، ص۳۳۴٫